A defesa do fornecedor nas ações de responsabilidade civel, com fulcro no artigo 14 do código de defesa do consumidor. Luciane Macedo de Azevedo Secchin Advogada Especialista em Direito Empresarial RESUMO O presente trabalho busca enfocar, à luz do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, as dificuldades técnico-jurídicas com que se deparam os operadores do direito quando confrontados a patrocinarem às defesas em juízo face as hipóteses do artigo 14, concernente à reparação de danos. Observa-se, na prática, que a esmagadora maioria das defesas apresentadas em juízo, por tradição ou falta de elementos, estão baseadas no ordenamento jurídico do Código Civil de 1916, o que se constitui numa impropriedade. Além disso, como agravante, nos casos dos escritórios jurídicos terceirizados, detecta-se um relativo desconhecimento das práticas da empresa. A título de contribuição, no sentido de uma relação mais clara – mesmo na arena jurídica - entre o fornecedor e consumidor, apresentamos uma hipótese baseada na necessidade das empresas elaborarem manuais de produtos e serviços onde fique claro para o consumidor o que realmente é o produto, o serviço prestado, a que se destina e a sua melhor utilização. Palavras-chave: Código de Defesa do Consumidor, defesa em juízo, fornecedor, produto, manual técnico. Introdução Até o mundo medieval, as relações pessoais e comerciais tinham uma estabilidade que prescindiam de maiores cuidados técnico-jurídicos, ou seja, a transparência e simplicidade da vida social era fiadora das relações regidas pelo costumes. Dessa forma: “No passado, a autonomia da vontade e a liberdade de contratar se sobrepunham à própria lei. Na concepção clássica do contrato, a lei possuía papel secundário, destinado, unicamente, a permitir e a garantir a autonomia da vontade, a liberdade de contratar, e também os efeitos projetados no contrato pelos indivíduos” (Delfino, 2005). O advento do capitalismo e a Revolução Industrial se encarregaram de complexificar a vida em sociedade a tal ponto que não se entende hoje, nenhuma relação que não esteja submetida ao crivo das leis. Dessa forma, vivemos numa sociedade globalizada na qual mais e mais se efetiva a intervenção da Estado enquanto mediador dos conflitos e, conseqüentemente, uma existência jurisdicizada. Sob uma perspectiva filosófica podemos observar que efetivamente, a civilização industrial moderna não libera aos indivíduos uma “ atividade espiritual que vá além de uma adaptação pragmático-resignativa às imposições objetivas da racionalidade instrumental, potencializadora da eficácia do sistema sócio-técnico industrial ” (Bartholo Jr., 1986: 126). Isto decorre, em grande parte, pelo fato de que a lógica de tal sistema tornou um “ mundo humano pequeno e simples ” em outro de “ complexidade tripla e horrorosa” ao mesmo tempo em que nos informa que “ o mistério morreu na vida...” (Pessoa, s/d: 177). Todo esse processo resulta da transferência massiva e indiscriminada, levada a efeito pelo complexo científico-tecnológico, dos conteúdos do campo espiritual que fez com que “ quanto mais rápida e turva é a vida moderna, mais lento, quieto e claro é o sonho” (Pessoa, s/d: 178). Ocorre que o capitalismo, no primeiro estágio, preconizava a idéia liberal na qual o Estado não deveria intervir na economia uma vez que o mercado era auto regulável via “mão invisível” . Neste estágio, os negócios se realizavam através de contratos informais baseados na palavra (no fio do bigode) ou contratos ajustados individualmente nos quais “... os contratantes sentavam-se e negociavam seus conteúdo e forma antes de redigi-los. Todas as cláusulas contratuais passavam, necessariamente, pelo crivo de ambos os contratantes; todo a substância do negócio era fruto da harmonia de interesses e entendimentos dos indivíduos. Pouco interessavam, à vista disso, as situações econômica e social dos contratantes ou quaisquer desigualdades entre eles existentes” (Delfino, 2005). Predominavam a vontade e a liberdade dos contratantes, consoante o ideário liberal, nas quais as normas “nesta matéria constituíam apenas parâmetros para interpretação dos contratos ou regras supletivas da vontade das partes ”. A despeito e apesar das advertências marxianas sobre o caráter fetichista da mercadoria A evolução científico-tecnológica na produção, capitaneadas pelo modelo taylorista-fordista, implicou numa verdadeira revolução nas relações de trabalho, de consumo e de comércio. Com a produção em massa, ocorre não só a padronização dos produtos como também dos contratos. A aliança entre o sistema de produção e de comercialização dá ensejo a formas de contratos “ mais evoluídos [que] passaram a ser utilizados, destacando-se, nesse ponto, os chamados contratos de adesão”. Deste momento em diante observamos a transformação dos contratos paritários de regra em exceção, sendo hoje em dia limitados a relações envolvendo particulares . Estas transformações implicaram numa relação assimétrica entre fornecedor e consumidor pois que estes “... em vez de negociar cláusulas, passaram a aderir a elas. Os contratos tornaram-se padronizados, literalmente pré-redigidos pelos fornecedores que, mediante tal técnica, adquiriram mais segurança, eficiência, agilidade, economia e praticidade nas negociações” (Delfino, 2005). Ao lado dessa nova realidade surge a necessidade de se fazer propaganda de todos os produtos que passam a circular em massa, nasce então sistema poderosíssimo de marketing , capaz de motivar os consumidores a comprarem até mesmo bens e produtos dos quais efetivamente não lhes seriam necessários. O artifício de motivar o consumo, através do marketing, estabelece um desequilíbrio nas relações de consumo, onde o consumidor passa ser um viciado em adquirir bens de forma compulsiva para alcançar a “felicidade”, fazendo-o cada vez mais necessitado de crédito. Ao ponto de determinados consumidores não serem os senhores de seus próprios bens , tamanho o seu endividamento para consumirem produtos e serviços que nem sempre são essenciais, mais que, psicologicamente, devido a massiva propaganda trazem a ilusão que sem os mesmos não se pode viver. No afã de vender cada vez mais produtos e serviços, o certo é que a publicidade evoluiu e o anúncio publicitário alcançou a condição de um “ pré-contrato à medida que os informes publicitários passaram a vincular dados comerciais mais precisos como o preço, a quantidade, o tipo, a forma de pagamento do produto ou serviço” (Ferreira, 2005) . A livre contratação não dava conta dessa nova realidade, pois não mais garantia igualdade entre as partes contratantes, uma vez que “O sistema tradicional, que não impunha limites ou regras às atividades dos fornecedores, limitava-se a garantir a efetivação das negociações firmadas, anulava, literalmente, o equilíbrio das relações ocorrentes no mercado de consumo, porquanto totalmente desarmônico à novel realidade a qual se impunha a toda a comunidade” (Delfino, 2005). Sendo o consumidor a parte mais frágil da relação de consumo, estando em evidente desvantagem face ao fornecedor que detém as regras, faz-se necessário a partir de então a intervenção do Estado para trazer o equilíbrio a essas relações. Em conseqüência “... o Estado alterou sua postura tradicional, com a intenção de eliminar a predominante isonomia aparente, que existia apenas na teoria, para atingir o modelo da igualdade efetiva e real. Com esse objetivo o Direito transmudou-se. Surgiu o Estado social tutelando não só a igualdade e a liberdade dos indivíduos, mas ainda assegurando seus direitos sociais” (Delfino, 2005). No Brasil, as questões relacionadas ao direito do consumidor, antes do advento da Lei 8078/90, eram regidas pelo ordenamento civil: Código Civil , Comercial e Leis Extravagantes. A partir da Constituição Federal de 1998, observa-se uma substancial mudança na concepção do contrato, uma vez que acolhe a idéia de defesa do consumidor , inserindo no Título II, capítulo I- DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS, e Título VII, capítulo I- DOS PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA, in verbis : Art. 5º “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade, nos termos seguintes: XXXII “o Estado promoverá, na forma da Lei, a defesa do consumidor. Art. 170 “A ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar à todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: V- Defesa do consumidor. Em que pese os inegáveis avanços na legislação no sentido de dotar as transações comerciais de maior equilíbrio entre as partes, tais mudanças implicaram numa série de dificuldades de ajustes tanto para os fornecedores quanto para os operadores de direito. CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O CDC O atual Código Brasileiro de Defesa do Consumidor tem como precursora a Lei nº 7.347/85 que se refere à Ação Cível Pública. Em 1988, a Constituição estabeleceu as bases que norteiam a defesa do consumidor nos moldes atuais, estabelecendo ser a defesa do consumidor “ um princípio geral da atividade econômica, previsto no art. 170, no título da ordem econômica e financeira. No inciso XXII do art. 5º consta que o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor e no art. 48 do ADCT, o legislador constituinte determinou prazo de cento e vinte dias para que o Congresso Nacional elaborasse código de defesa do consumidor (Memória, 2005) . Sob os termos de tal determinação constitucional e atendendo ao disposto no art. 48 do ADCT surge a expedição do CDC (11 de setembro de 1990) que busca dar conta das exigências reais da economia de mercado cada vez mais avassaladora e que impunha desequilíbrios entre fornecedores e consumidores. “Com efeito, tendo no universo contratual do setor poderosas empresas, detentoras de tecnologias próprias, ao lado de pessoas normais do povo consumidor, além de profissionais e de outras empresas, também consumidoras, o Código arma a parte mais fraca economicamente com mecanismos de proteção, públicos e privados, que lhe permitirão a consecução de justiça na contratação denominada de massa” (Memória, 2005) . O espírito geral do código é buscar contrabalançar tais desequilíbrios nas transações nas quais o consumidor é hipossuficiente, ou seja: “Com efeito, se tomarmos por base o artigo 6 º do CDC, que trata dos direitos básicos do consumidor, vamos nos deparar com um elenco de situações que se detêm em proveito do mesmo. Em outros termos, o legislador procurou ditar, caso por caso, os direitos básicos do destinatário do produto ou serviço (art. 3o, I e II) já que este, aos olhos da lei, é tido como parte hipossuficiente, seja sob o aspecto fático, jurídico ou técnico. Em regra, por se constituir parte economicamente mais frágil no âmbito das relações de consumo” (Memória, 2005). Em tal sentido, o Código em seu art. 6º, determina os direitos básicos do consumidor, a saber: proteção da vida, saúde e segurança; educação para o consumo; liberdade de escolha de produtos e serviços; informação; proteção contra publicidade enganosa e abusiva; proteção contratual; indenização; acesso à justiça; facilitação de defesa de seus direitos e prestação adequada e eficaz dos serviços públicos. Deve-se salientar que o artigo 14º dispõe que o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados seja defeitos relativos à prestação dos serviços, seja por insuficiência de informações ou inadequadas sobre o uso e possíveis riscos. Desta forma é considerado defeituoso qualquer serviço que não observe a segurança esperada ou quando não forem prestadas informações suficientes e adequadas. Por outro lado, outros direitos do consumidor, são de natureza processual, que buscam facilitar a defesa de seus direitos, entre eles a faculdade de eleger domícílio (art. 101 do CDC), e a inversão do ônus da prova no processo civil em determinados casos (artigo 6, VII). FORNECEDOR O Código de Defesa do Consumidor, define a figura do fornecedor de forma bastante ampla e precisa. Segundo a Lei 8078/90, temos que: “Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços” Com mais precisão, os parágrafos seguintes, definem produto e serviço, in verbis: “Parágrafo 1º Produto é qualquer bem móvel ou imóvel, material ou imaterial Parágrafo 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”. Diante de tais definições, observa-se que, por suas generalidades e amplitudes, todos os atores envolvidos em transações comerciais estão inseridos e submetidos aos ditames legais do código em questão. Este fato apesar de aparentemente apenas definidor, cria as obrigações e conseqüências no espaço das relações de consumo. Como principal conseqüência, os fornecedores em geral estão submetidos aos rigores do Art. 28 º que prescreve a possibilidade da desconsideração da personalidade jurídica da sociedade quando for constatado “abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito, ou violação dos estatutos ou contrato social ” além dos casos em que “houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica por má administração” Este comando acima citado se traduz na possibilidade legal do juiz determinar que para reparar danos causados ao consumidor a cobrança pode ultrapassar a pessoa jurídica e atingir as pessoas físicas que figuram no contrato social da empresa. Tal dispositivo, que passa a ter vigência em 1990, é sobremaneira inovador na medida em que revoga de plano o Art. 1052 do Cód. Civil/2002 que limita a responsabilidade dos sócios. Tais fatos encontram acolhida e explicação no novo paradigma estabelecido na Constituição de 1998. CONSUMIDOR Como conceitua o CDC em seu artigo 2 .º “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. E ainda, parágrafo único: “Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que, indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo ”. Diante de tal dispositivo legal toda e qualquer pessoa, seja física ou jurídica, assume a figura de consumidor desde que seja o destinatário final na aquisição de qualquer produto. Da mesma forma, todos são portadores dos direitos instituídos na Lei 8078/90, direitos estes elencados principalmente no Capítulo III (Dos Direitos Básicos do Consumidor) e no Capítulo IV (Da Qualidade de Produtos e Serviços, Da Prevenção e da Reparação do Danos). Observe-se, ainda, que são considerados consumidores até terceiros, não envolvidos na relação jurídica: “Consumidor por equiparação é o constante no parágrafo único do art. 2º do estatuto consumerista, no qual o consumidor é considerado na coletividade, é a massa que está sujeita à publicidade enganosa e/ou abusiva. Consumidor bystander está previsto no art. 17 da Lei nº 8.078/90. Eles são terceiros, estranhos à relação jurídica de consumo, porém, podem sofrer prejuízos causados pelo fornecedor do produto ou serviço, ou seja, o fornecedor possui responsabilidade perante terceiros, já que os danos causados por vícios de qualidade dos bens ou dos serviços não afetam somente o consumidor” (Ledier, 2005). Ressalte-se ainda, a criação e atuação dos PROCONs, com atuação nacional, que desempenham como principal função a intermediação dos conflitos colocando-se, na prática, como porta-voz dos consumidores insatisfeitos. Esta atuação dos agentes do PROCON respalda o consumidor individual, ou seja, as reclamações efetivadas através do Órgão tem maior consistência uma vez que são formuladas por quem tem maiores conhecimentos sobre o assunto. RESPONSABILIDADE CIVIL Responsabilidade civil é a obrigação da qual uma pessoa está incumbida a reparar a outra o dano causado, quer seja material (patrimonial) ou imaterial (moral), na ordem civil ou penal, em razão do descumprimento de obrigação jurídica prevista em Lei ou em contrato. Diz-se que a responsabilidade civil é extracontratual ou aquiliana, quando o vínculo obrigacional tiver seu fundamento em Lei. Sendo obrigação contratual aquela fundada em contrato. A responsabilidade está vinculada a reparação de bem de alheio, logo deve haver dois pólos de uma relação obrigacional. De um lado o agente causador do dano, e do outro aquele que reclama a indenização pelo dano sofrido. A responsabilidade civil poderá ser direta ou indireta; subjetiva ou objetiva. Será responsabilidade civil direta quando o agente causador do dano age diretamente, é o próprio autor que lhe dá causa. Já na responsabilidade indireta o causador do dano não será o agente, mas alguém sob sua guarda ou a ele vinculado. A responsabilidade subjetiva está diretamente relacionada à culpa em sentido amplo, dolo ou culpa. Diz-se que a responsabilidade é subjetiva quando o agente age com culpa. Nesse caso, a vítima para obter a indenização reclamada terá que provar que o agente causador do dano agiu com dolo ou culpa. Verifica-se o dolo quando o agente age com a intenção de causar o dano ou ainda que não querendo assume o risco de causá-lo com sua conduta. A culpa é verificada quando o agente age ou deixa de agir de forma imprudente, negligente ou imperita. já a responsabilidade objetiva, ou teoria do risco, independe do dolo ou da culpa, pois a reparação será obrigatória, bastando que a vítima comprove o nexo causal, em suma, o vínculo entre o dano e o agente. O CDC em seus arts. 12 e 14 preferiu adotar a unificação das responsabilidades contratual e extracontratual, direta e indireta e adotou a responsabilidade objetiva, visando a proteção das vítimas, expostas aos riscos de consumo, ou seja, visando a proteção dos consumidores, em regra a parte mais fraca numa relação de consumo e por isso mais suscetíveis de serem lesadas, necessitando em conseqüência de proteção especial do Estado. Por conseqüência disto, o fornecedor está obrigado por Lei - Lei emanada da própria Carta Magna - a reparar o dano sofrido pelo consumidor independentemente de culpa, bastando a este que comprove apenas o dano e o nexo causal. Com isto, para o fornecedor afastar o dever de reparação mister se faz que comprove algumas excludentes de responsabilização, estas previstas no artigo 14 e parágrafos do qual faremos análise na sequência. análise do artigo 14 do CDC . Assim prediz o Art. 14: " O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequdas sobre sua fruição e riscos" . Observa-se da leitura do presente artigo que “ o fornecedor de serviços responde independente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços...” Em conseqüência, não adianta o fornecedor querer afastar sua responsabilidade alegando a ausência de culpa, nem cabe imputar a responsabilidade à outra pessoa alegando, por exemplo, terceirização do serviço fornecido, uma vez que, como já dito anteriormente, a responsabilidade pode ser direta ou indiretamente, respondendo o fornecedor por ambas. Também de nada adianta ao fornecedor redigir contratos inserindo cláusulas contratuais que o destituam da obrigação de reparar o dano, uma vez que, tais cláusulas face ao novel ordenamento jurídico são consideradas nulas de pleno direito. Portanto, a velha máxima: “ os contratos devem ser observados” , não serve mais para os fornecedores, nem para os operadores de direito, que em grande parte, ainda, mesmo diante da nova realidade teimam em vão invocá-la. Diante da norma legal, que adota a teoria objetiva da reparação do dano, o fornecedor se vê obrigado a reparar o dano em quase todas as situações, desde que o consumidor prove o dano e o nexo causal e, em muitos casos, com o instituto da “inversão do ônus da causa” é o fornecedor que tem o ônus de provar que o dano alegado não existiu. Se de um lado o Estado favoreceu a parte mais fraca na relação de consumo, a saber o consumidor, por outro os fornecedores e os operadores do direito se vêm muitas vezes em dificuldades em apresentar sua defesa em juízo quando se deparam com reclamações ajuizadas. Na verdade, apesar da evolução ter se dado de maneira paulatina os fornecedores, e a bem da verdade, nem a sociedade de modo geral estavam preparados para nova realidade. De fato era necessário dar tratamento desigual, a pessoas desiguais para promover a igualdade, criando mecanismos de proteção aos consumidores, que se vêm em desvantagens face ao fornecedores, mas observa-se, as vezes, alguns abusos, pois em alguns juízos, alguns fornecedores são vistos quase sempre como “culpados, e obrigados a indenizar”, mesmo quando agiram corretamente. Ainda em análise ao citado artigo 14 do CDC, ressalte-se que no contexto legal “o serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre ais quais: I- o modo de seu fornecimento; II- o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperavam; III- a época em que foi fornecido. Desta forma, observamos que: “ a responsabilidade se aperfeiçoa mediante o concurso de três pressupostos: a) defeito do serviço; b) evento danoso; e c) relação de causalidade entre o defeito do serviço e do dano. Dentre os acidentes de consumo mais freqüentes nesta sede, podemos anotar: - defeitos nos serviços relativos a veículos automotores; - defeito nos serviços de guarda e estabelecimentos de veículos; - defeito nos serviços de hotelaria; - defeito nos serviços de comunicação e transmissão de energia elétrica”. (CÓDIGO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR: comentado pelos autores do anteprojeto / Ada Pellegrine, Grinover...[Et al.] 8ª ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004, pág. 194. Continuando a leitura do artigo em questão, o fornecedor responde “... por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos" , ou seja, responde o fornecedor de serviços não somente pelos defeitos intrínsecos do serviço, mas também pelos defeitos extrínsecos, ou seja, quando nos contratos ou nas propagandas publicitárias os fornecedores não prestarem as informações de forma clara e precisa a respeito de sua fruição e riscos. Quer dizer, ainda que no fornecimento do serviço não haja defeito intrínseco, responderá fornecedor pelo dano que causar ao consumidor se no fornecimento do serviço se verificar defeito extrínseco que cause dano ao consumidor. Todavia, o que se percebe é que, os fornecedores, em sua grande maioria, sejam de serviços ou de produtos, quando disponibilizam seus produtos ou serviços no mercado de consumo desrespeitam totalmente ou em parte este dispositivo no tocante as informações, ocasionando muitas vezes danos aos consumidores e ensejando reclamações de reparação pelos mesmos. É o caso, por exemplo, da infinidade de aparelhos de celular, câmaras de vídeo, máquinas fotográficas, etc. colocados à venda no mercado de consumo com infinidades de recursos os quais nem sempre o consumidor consegue usufruir e algumas vezes, tentando utilizar o produto acabam danificando-o simplesmente por não saberem usá-lo e na maioria massiva, tais fatos ocorrem porque os manuais vêm em outro idioma, que não o nacional, ou em linguagem nacional tão rebuscada que o consumidor médio não consegue alcançar seu conteúdo. Também, não raras vezes, é o que ocorre com as bulas de remédios, que são verdadeiros códigos à serem decifrados. Sem contar os serviços de cartões de créditos, serviços de natureza bancária, serviços de concessionárias, que dificilmente ao fornecerem seus serviços disponibilizam ao consumidor qualquer tipo de manual, ou cartilha contendo as informações necessárias para que o consumidor possa utilizar melhor tais serviços e conheça os riscos que a utilização dos mesmos pode ocasionar, não raras vezes sequer a cópia do contrato de fornecimento de serviço é entregue aos consumidores. Além disso, no afã de vender seus serviços, muitas vezes os anúncios publicitários prometam o que não podem cumprir, enchem o consumidor de sonhos e ilusões que na realidade são apenas formas persuasivas que impulsionam o consumidor a comprar. Parágrafo 3º: “o fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I- que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II- a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Em razão da leitura do citado parágrafo 3 º , concluí-se que apesar da responsabilidade ser objetiva, ela não é absoluta, o Código tratou de ressaltar algumas causas excludentes de responsabilidade. No entanto, o fornecedor tem que comprovar a ocorrência de tais causas que excluem a sua responsabilidade. Além das hipóteses de excludentes previstas no artigo 14, parágrafo 3 º , I e II do CDC, o nosso ordenamento jurídico admite como sendo causas excludentes de responsabilidade o caso fortuito e a força maior. Embora o CDC não as tenha ressaltado elas não foram afastadas, conforme já expressado, mas não trataremos delas neste trabalho. Diante de tais excludentes o fornecedor não irá responder pelo dano causado ao consumidor se provar que “tendo prestado o serviço, o defeito não existe”. Desta leitura observamos que é dever do fornecedor provar que o defeito não existe, e não do consumidor provar o defeito. Ocorre que a maioria massiva dos fornecedores, e ainda, grande parte dos operadores do direito não se acostumaram a essa nova realidade em que a prova não cabe a quem alega o fato (defeito no serviço), mas o contrário. Muitas vezes os fornecedores em juízo negam o defeito, mas não fazem a prova que lhes incumbe e não raras vezes não a fazem porque não cercam-se de cuidados quando da execução dos serviços, cuidados estes que seriam suficientes meios de prova. Não raras vezes, acontece do serviço ser fornecido adequadamente, mas a utilização do serviço pelo consumidor é que não é correta, acarretando-lhe danos. Todavia, não obstante a esta realidade o que, na maioria massiva o consumidor utiliza de maneira indevida o serviço por falta de informação suficientemente clara e precisa, quando isto acontece não basta ao fornecedor comprovar que o defeito não existe, mas tem que comprovar também que todas as informações relativas a fruição e riscos foram prestadas. Cabe ressaltar que não basta mera alegação de ter informado clara e precisamente, mas a comprovação desta alegação. Ocorrendo algumas vezes que o fornecedor até presta as informações necessárias, mas não o faz por escrito, dificultando sua defesa quando de uma reclamação. A verdade é que durante muito tempo os fornecedores não se preocupavam com o consumidor, pois não tinham protegido os seus direitos, aliás, durante muito tempo nem se falava em direitos do consumidor. Embora na legislação anterior houvesse alguns ensaios para o CDC, mesmo os consumidores que conheciam tais direitos raramente os reclamavam face a dificuldade de se abastecer de elementos probatórios, sem contar na demora de um processo para reclamar valores muitas vezes menores que as custas judiciais a serem recolhidas. Talvez por isso os fornecedores por muito tempo, foram acostumados a não adotarem determinados cuidados que hoje com o advento do CDC e da Lei dos Juizados Especiais se fazem necessários. Cabe ressaltar que, em relação ao inciso II, do parágrafo 3º artigo em questão a expressão “culpa” é muito contestada pelos estudiosos do direito, porque não se trata na realidade de culpa e sim fato. É preciso observar cuidadosamente, pois não trata o presente da culpa do consumidor, mas do fato, ou seja, da ação do consumidor. É preciso provar que não existe defeito e que o acidente ocorreu pelo fato do consumidor ou de terceiro, aí se isenta a responsabilidade do consumidor. Note-se bem que o fornecedor tem que provar que a culpa, ou fato, é exclusiva do consumidor e não concorrente, pois somente a culpa exclusiva afasta a responsabilidade do fornecedor. Note-se ainda o inciso II, em questão ressalta a culpa exclusiva de terceiro”. Mas, que é este terceiro? Será que este terceiro faz parte da relação do fato? Ada Pellegrine Grionover e os autores do anteprojeto respondem: “terceiro, in casu, é qualquer pessoa que são se identifique com os partícipes da relação de consumo”. Diante desta nova realidade fica difícil para o operador do direito apresentar defesa nas ações de responsabilidade civil impetradas contra os fornecedores, principalmente porque normalmente o operador de direito dificilmente é chamado para prestar consultoria à fornecedores, que em geral somente contratam os advogados quando são chamados em juízo. Também verificamos que não raros os esforços dos operadores direito em apresentar defesa dentro do Código, cercando-se de todos os meios possíveis para afastar a responsabilidade do fornecedor, não raras vezes acontece de esbarrar com a dificuldade de encontrar, principalmente quando este fornecedor é uma pessoa jurídica, preposto que tenha conhecimento real dos fatos alegados em juízo pelo consumidor que pleiteia reclamação. Dificultando ainda mais o trabalho do operador do direito. Dessa forma, percebe-se que é urgente uma adaptação dos fornecedores e dos operadores do direito ao novo ordenamento jurídico, não somente nas práticas forenses, mas principalmente nas relações de consumo no dia a dia, pois, é no dia a dia que a prática de consumo acontece e é no dia a dia que se pode tomar os cuidados que servirão de provas aos consumidores. Diante de tudo o que vimos, sugerimos ao fornecedor que passe a se preocupar não somente com o lucro, mas também com a satisfação do consumidor que está cada vez mais atento aos seus direitos e sempre pronto à reclamá-los quando estes não forem respeitados. É preciso urgentemente investir na melhoria do atendimento ao consumidor que ainda é muito falho; é preciso que o fornecedor comece a cercar-se de pequenos cuidados como por exemplo agir com mais transparência nas relações de consumo, entregando ao consumidor cartilhas, manuais, enfim materiais didáticos que possam orientar o consumidor quanto a melhor utilização e riscos do serviço fornecido; elaborar pré-contratos que especifiquem claramente o serviço a ser fornecido, seu preço, etc.; é necessário também que se exija do consumidor recibo de entrega de todos esses materiais para que não haja dúvidas do esclarecimento prestado pelo fornecedor, pois desta forma estará evitando problemas e prejuízos futuros. CONCLUSÃO Apesar das críticas naturais e já esperadas por parte dos fornecedores, detectamos na sociedade acadêmica outras tantas de caráter sócio-filosóficas que consideram o CDC enquanto veículo que subverte a cidadania uma vez que transforma cidadãos indistintamente em meros consumidores. Não obstante, o fato é que a vigência do CDC representa um marco nas relações consumeristas, dentre outras razões e apesar da citação extensa, temos que: “... a) os tipos penais encravados no CDC buscam defender os consumidores diante das obrigações contidas no corpo do Código; b) antes mesmo da elaboração do CDC já existiam normas repressivas inseridas no CPB, bem como em leis esparsas as mais diversas, resultado da preocupação do legislador com a incolumidade física e a vida do consumidor, além de outras normas alusivas ao resguardo de práticas comerciais. Tais regras conformaram-se perfeitamente aos comandos de caráter penal adotados no CDC, pois com elas se harmonizam pleno modo; c) há de ser levando em consideração, conforme dito ao início deste artigo, que a ausência de tipos penais específicos, congruentes com as normas do CDC, estimulariam a impunidade, posto que as sanções de natureza administrativa ou mesmo as indenizações civis seriam ineficazes à efetiva proteção do hipossuficiente. A norma penal vista sob esse prisma busca dar efetividade aos preceitos do CDC, em defesa da implementação da Política Nacional das Relações de Consumo, que, induvidosamente, vem a constituir o espírito da Lei 8.078/90; d) o receio decorrente da sujeição à sanção de natureza penal faz com que o fornecedor que procede de má-fé deixe, em muitos casos, de reincidir, ou mesmo relute em cometer o fato espécie descrito em lei. A norma penal, portanto, reserva em determinadas situações um forte caráter preventivo, ou didático-pedagógico, que, por esse motivo, se antepõe à consecução do delito” (Memória, 2005). De toda sorte, como vimos, o ingresso na realidade jurídica do Código de Defesa do Consumidor se insere numa linha de proteção a direitos e valores fundamentais no sentido expresso na Constituição de 1988. Guardando coerência com o espírito da magna Carta, o CDL busca a preservação da dignidade humana e vem suprir uma lacuna jurídica e dando feição mais adequada à evolução da sociedade brasileira. BIBLIOGRAFIA BARTHOLO, JR. Roberto S. Os labirintos do silêncio – cosmovisão e tecnologia na modernidade. São Paulo: Marco Zero/COPPE-UFRJ, 1986. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. 35ª ed., São Paulo: Saraiva, 2005. CÓDIGO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR: comentado pelos autores do anteprojeto / Ada Pellegrine, Grinover...[Et al.] 8ª ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004. CUNHA, Belinda Pereira da. Antecipação da tutela no Código de Defesa do Consumidor – Tutela individual e coletiva. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999. DELFINO, Lúcio. Reflexões acerca do art. 1º do Código de Defesa do Consumidor. Disponível em htp://www1.jus.com.brdoutrina/texto. asp. Acesso em 01/06/2005. FERREIRA, Solon Angelim de Alencar. A aplicação do Código de Defesa do Consumidor às mensagens publicitárias não solicitadas recebidas através da Internet. Disponível em http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp. Acesso em 01/06/2005. LEDIER, Roberto Angotti. O estelionato privilegiado e a publicidade enganosa. Disponível em http://www1.jus.com.br/doutrina/texto .asp. Acesso em 11/06/2005. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Manual do consumidor em juízo. 3ª ed., São Paulo: Saraiva, 2001. MARX, Karl. O capital : crítica da economia política. Vol 1 Livro primeiro. São Paulo: Abril Cultural, 1983. MEMÓRIA, Antonio Ricardo Brígido Nunes. O CDC e os crimes contra as relações de consumo . Disponível em http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp. Acesso em 13/05/2005. PESSOA, Fernando. O banqueiro anarquista e outras prosas. São Paulo: Círculo do Livro, s/d. SMITH, Adam. A riqueza das nações – investigação sobre sua natureza e suas causas. São Paulo: Abril Cultural, 1983. SOARES, Paulo Brasil Dill. Código do consumidor comentado – Legislação complementar de acordo com as novas regras dos planos de saúde, formulários e jurisprudências. 5.ª ed. Rio de Janeiro: Editora Destaque, 1999. “O preço de mercado de uma mercadoria específica é regulado pela proporção entre a quantidade que é efetivamente colocada no mercado e a demanda daqueles que estão dispostos a pagar o preço natural da mercadoria, ou seja, o valor total da renda fundiária, do trabalho e do lucro que devem ser pagos para levá-la ao mercado (...) Conseqüentemente, o preço natural é como que o preço central ao redor do qual continuamente estão gravitando os preços de todas as mercadorias. Contingências diversas podem, às vezes, mate-los bastante acima dele, e noutras vezes, forçá-los para baixo desse nível. Mas, quaisquer que sejam os obstáculos que os impeçam de fixar-se nesse centro de repouso e continuidade, constantemente tenderão para ele ” (Smith1983: 84-85). “O misterioso da forma mercadoria, consiste, portanto, simplesmente no fato de que ela reflete aos homens as características sociais do seu próprio trabalho como características objetivas dos próprios produtos do trabalho, como propriedades naturais sociais dessas coisas e, por isso, também reflete a relação social dos produtores com o trabalho total como uma relação social existente fora deles, entre objetos. Por meio desse qüiproquó os produtos do trabalho se tornam mercadorias, coisas físicas metafísicas ou sociais. (...) Por isso, aos últimos aparecem as relações sociais entre seus trabalhos privados como o que são, isto é, não como relações diretamente sociais entre pessoas em seus próprios trabalhos, senão como relações reificadas entre as pessoas e relações sociais entre as coisas ” (Marx, 1983: 71). A imprensa tem noticiado, com regularidade os casos de funcionários públicos que se endividam através de empréstimos a tal ponto que não recebem seus proventos no fim do mês. Talvez, para controlar tais situações foi criado um esquema junto a rede bancária o qual limita o valor do crédito possível. Tal limitação, vem estipulada no contra-cheque. Nos casos relativos ao consumo, predominava o Código Civil. “Nascido de um comando expresso na Carta Magna (art. 48 do ADCT) e, imbuído de valores constitucionais, o Código de Defesa do Consumidor é aceito como uma das leis mais democráticas editadas até hoje no Brasil, ultrapassando diversas outras legislações alienígenas, no que se refere ao âmbito de aplicabilidade, como também em modernidade e tecnicidade. Suas normas imperativas, que ganharam o campo antes dominado quase totalmente pela autonomia da vontade, têm por finalidade tutelar o consumidor, extirpando a situação de desequilíbrio em que se encontra no mercado de consumo e, por conseqüência, buscar uma realidade social mais justa e real, em conformidade com o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, um dos sustentáculos mestres da ossatura do Código de Defesa do Consumidor” (Delfino, 2005).. Em função desse comando constitucional, foram instituídos o Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Lei n.º 8078, de 11/09/90; Sistema Nacional de Defesa do Consumidor – SNDC: Decreto n.º 2181, 20/03/97; Prevenção e Repressão às infrações contra a ordem econômica, Lei n.º 8884, 11/06/1994; Lei n.º 10.504, 08/07/2002, institui o Dia Nacional do Consumidor, que será comemorado, anualmente, no dia 15 de março.